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제 목 I. 특허권 침해와 구제(2)-등록전보호,등록후보호(침해조사,경고장,형사상구제)
번호 3 이름 IP_Park 날짜 2003/10/26 13:51:21 홈페이지 http://www.ippark.com
 
2. 특허침해의 구제
1) 특허등록前의 보호

특허청장은 일반 특허출원에 대해 그 출원일로부터 1년 6개월, 국내우선권 및 파리조약에 의한 우선권주장을 수반하는 출원에 있어서는 우선권의 기초가 되는 출원일로부터 1년 6개월이 경과한 때 또는 해당출원일로부터 1년 6개월이 경과하기 전이라도 출원인의 신청이 있는 때에는 특허공보에 출원공개를 하여야 한다(특허법 제64조).

특허출원인은 출원공개가 있은 후 그 특허출원된 발명을 업으로서 실시한 자에게 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있다. 또한 특허출원인은 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 그 특허출원된 발명을 업으로 실시한 자에게 그 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 안 때로부터 특허권의 설정등록시까지의 기간동안 그 특허발명의 실시에 대하여 통상받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있다. 단, 보상금지급청구권은 특허권의 설정등록이 있은 후 행사할 수 있다(특허법 제65조).

2) 특허등록後의 보호

가. 침해조사

당소를 비롯한 법률사무소는 특허권자로부터 특허침해사실을 보고받는 대로 특허발명을 잘 알고 있는 특허전문가(변리사등), 실시권자, 자회사 또는 국내지점과의 협력하에 제3자가 業으로서 실시하고 있는 특허발명을 연구·검토하여 그 실시행위가 당해 특허권을 침해하는지 여부를 검토할 수 있다. 필요한 경우 변리사를 통해 제 3자에 의한 특허발명의 실시행위가 당해 특허권의 보호범위에 해당한다는 내용의 감정서작성을 의뢰할 수 있다. 일반적으로 감정서는 민·형사상소송에 있어 특허권자의 주장을 뒷받침하기 위한 참증자료로 제출할 수 있다.

나. 경고장 발송

대부분의 경우, 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 특허권의 존재에 대한 不知를 주장한다. 그러나, 특허법하에서 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 행위는 과실이 있는 것으로 추정되고(특허법 제130조), 과실있는 행위는 민법상 불법행위에 해당한다. 따라서, 특허권자는 침해자가 특허권의 존재를 알지 못한 경우에도 민사상 침해로 인한 손해 배상을 청구할 수 있다. 반면에 형사상 특허권침해죄로 고소할 경우, 고의가 존재해야만 처벌할 수 있고, 과실로 인한 특허침해는 처벌하지 못하므로 특허침해자가 특허권의 존재에 대해 不知를 주장하는 경우 특허권자는 침해자의 惡意(故意)를 증명해야 하는데, 이를 실제로 입증하는 것은 매우 어렵다. 따라서 경고장발송의 중요성은 바로 침해자의 악의를 입증하는데 있다고 할 수 있다. 즉, 형사 고소전 침해자에게 서면으로 위 사실을 경고한 경우에는 경고장을 접수한 후 침해자는 특허권의 존재에 대해 그의 不知를 주장할 수 없기 때문이다.

일반적으로 경고장에는 특허권 침해사실, 침해중지요청 및 지정기간내 경고장에 대한 답변요청의 내용이 포함된다. 경고장에 대한 침해자의 회신내용 및 협상결과에 따라 특허권자는 민·형사상 소송여부를 결정하게 된다. 특허침해건의 약 80%는 경고장발송으로 마무리되는데 전형적으로 그 결과로서 침해자는 다음과 같은 조치를 취해야 한다.

· 침해행위중지
· 침해행위를 조성한 물건의 재고 및 제조에 사용된 설비의 폐기
· 손해배상
· 장래 침해하지 않겠다는 보증 및 이에 대한 위반시 손해배상

다. 형사상 구제 (제재)

특허권침해는 親告罪이므로 형사당국은 특허침해죄에 대한 특허권자의 告訴가 있는 경우에만 특허침해 조사에 착수하게 된다. 따라서 침해자에게 형사상 제재를 가하기 위해서는 특허권자는 침해가 발생한 지역내의 검찰청 또는 경찰서에 특허법위반을 근거로 침해자를 고소해야 한다. 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금에 처한다(특허법 제225조). 또한 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용자 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 상기 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 벌금형을 과하고 법인의 경우에는 3억원이하의 벌금형까지 과할 수 있다. 형사고소가 되면 그 고소일로부터 재판확정일까지 통상 약 5~6月이 소요된다.
 
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